摘要：
... 文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人）
据媒体报道，美国哥伦比亚地区法院近日对美国司法部和多个州起诉谷歌违法垄断的案件做出初步判决，认定谷歌和包括苹果、三星、运营商等多个渠道签订默认搜索引擎协议是为了维护其垄断地位，构成市场封锁，违反《谢尔曼法》第2条。
笔者通读判决后，认为法院精准地找到了打击谷歌的违法点：谷歌在搜索引擎领域和搜索广告领域有市场支配地位，所以设置可能排除竞争对手的默认搜索引擎协议需要正当理由，而纵观判决书，谷歌没有提出合适的正当理由。在本案中，原告美国司法部找到了打击巨头以一种不那么直接的方式排挤竞争对手垄断手段的钥匙，其诉讼策略取得了成功。如果这个策略奏效，Facebook、亚马逊、苹果等巨头的隐匿排挤竞争对手手段可能也同样会被以滥用市场支配地位惩罚。
一、谷歌做了什么
谷歌做的事情其实很简单，就是和各个可能预装搜索引擎的主要渠道签协议，让这些渠道把谷歌设置成默认搜索引擎。然后谷歌会把搜索引擎服务收取的广告费按比例分享给这些渠道。
浏览器开发商：谷歌与包括苹果（Safari）、Mozilla（Firefox）以及 Opera 和 UCWeb 在内的等多家浏览器开发商签订协议，将谷歌作为默认搜索引擎。
安卓手机商和无线运营商：谷歌与三星和摩托罗拉等安卓设备制造商以及无线运营商均签订了《移动应用分发协议》。这些协议要求 OEM 预装一套谷歌移动服务应用程序，并将谷歌搜索设置为设备的默认搜索引擎。包括AT&T Mobility LLC、Verizon Wireless 和 T-Mobile在内的无线运营商向消费者提供其定制的手机，也可以决定手机上的浏览器默认引擎设置和预装谷歌应用程序。
二、打击默认搜索引擎协议的两条路径
对谷歌和渠道签默认搜索引擎协议的行为，在反垄断法上有两种方法进行规制：认定该行为构成违法纵向垄断协议，或者，认定该行为构成市场封锁，类似我国反垄断法规定的限定交易的滥用市场支配地位行为。
1、纵向垄断协议
企业间合谋垄断市场的协议就是垄断协议，其分两种，横向垄断协议指竞争对手合谋操纵、垄断市场的协议，是反垄断法重点打击的对象；纵向垄断协议则是上下游企业合谋操纵、垄断市场的协议。谷歌是搜索引擎服务商，和渠道是上下游关系，所以默认搜索引擎协议属于纵向垄断协议。
传统的纵向垄断协议政府管控以打击操纵定价权为主，谷歌和渠道商签的排挤搜索引擎竞争对手的协议属于非常见协议，此类协议并不必然违法，通常需要对有利竞争效果和不利竞争效果进行比较，如果有利竞争效果明显超过不利竞争效果的，则不违法，反之，则违法。
2、滥用市场支配地位
谷歌和渠道签默认搜索引擎协议的行为也可以用滥用市场支配地位规制，比如根据我国反垄断法的规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。哪些企业会有市场支配地位？市场占有率超过50%的行业内的巨无霸企业才可能被推定有，他们在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。
当然，和传统的滥用市场支配地位中的用强迫的方式排挤竞争对手不同，谷歌用的方法是用钱砸晕渠道达到排挤竞争对手目的：渠道只要肯跟谷歌签默认搜索引擎协议，就可以获得高额的广告分成，高到什么程度：仅2022年一年，谷歌就向苹果支付了大约200亿美元作为收入分成，几乎相当于苹果公司2020年运营利润的17.5%。
三、美国司法部为什么以滥用市场支配地位为诉由？
根据反垄断法的理论，对起诉方而言，以《谢尔曼法》第二条规定的认定滥用市场支配地位，显然比以该法第一条规定的违法垄断协议为依据起诉纵向垄断协议违法更容易。因为纵向垄断协议比较复杂，实践中违法认定对被告比较宽松，比如根据我国《反垄断法》和司法解释的规定，如果被告能举证协议不具有排除限制竞争的效果，或者可以证明有利竞争效果明显超过不利竞争效果的，就可以豁免垄断违法责任。而滥用市场支配地位则对被告的举证责任较高，被告只有举证出正当理由，才能豁免违法垄断责任。本案下面几个基础事实很重要：
1、谷歌的搜索服务质量高于所有的竞争对手。判决书认定：长期以来，谷歌一直是最好的搜索引擎，尤其是在移动设备上。谷歌的合作伙伴重视谷歌的质量，他们继续选择谷歌作为默认搜索引擎，因为谷歌的搜索引擎为查询货币化（指搜索引擎的广告收费）提供了最佳选择。苹果公司和 Mozilla 偶尔会评估谷歌相对于其竞争对手的搜索质量，并认为谷歌的搜索质量更胜一筹。竞争对手微软也承认，它在认识到开发移动搜索产品的重要性方面进展缓慢，此后一直在努力追赶，但没有成功。
2、渠道不愿意自己开发搜索引擎服务。因为成本高，商业风险大。根据判决书：谷歌内部估计苹果公司要花200亿美元早期支出，100亿美元起步的开发费用，每年40亿美元用于技术基础设施建设，还有70亿美元产品管理成本，才能构建通用搜索引擎服务。
搜索服务商业化也是一个昂贵的命题，谷歌运营搜索广告业务支出为111亿美元，运营搜索方面的支出为84亿美元，而谷歌的竞争对手必应2020年的搜索广告总收入仅为77亿美元，正是由于通用搜索引擎的建立，运营和货币化需要大量的资源，所以风险资本和其他投资者对于新的搜索企业敬而远之，所以尽管这个业务有望获得高利润利率，但新的投资并没有涌入，苹果自己的高管在说，没有那么多的企业能够在通用搜索领域获得如此之高的利润率。
3、如果更换默认搜索引擎，渠道和谷歌都可能蒙受巨大损失。判决书提到：谷歌的合作伙伴一次又一次地得出结论，更换默认搜索引擎或在搜索产品中寻求更大的灵活性在经济上是不可行的，因为这意味着要牺牲谷歌支付给他们的数亿甚至数十亿美元的收入分成。苹果、Verizon、AT&T 和 T-Mobile 都曾寻求根据相关合同获得更大的灵活性，但均以失败告终。这些公司都是财富500强企业，除了谷歌，他们别无他法。默认搜索引擎对谷歌也很重要，2018年的研究显示，超过35%的iOS用户不知道他们可以安装默认搜索应用，即便安装了，仍有80%以上的人倾向于使用safari浏览器，浏览器书签页面的权重也很低。
四、美国法院为什么没有认可谷歌的抗辩
如果本案以纵向垄断协议违法为诉由起诉的，谷歌方面会认为，在通用搜索服务市场，谷歌是更有效率的经营者，他们的产品用户体验更好，对消费者有利，渠道也更倾向于和他们合作。而美国司法部则会认为，通用搜索服务市场进入难，服务商替换难，谷歌的市场份额超高，对市场控制力强，协议对竞争对手有排挤效应，用户体验好是短期效应，长期看排挤行为会破坏竞争环境打击创新并进而损害消费者权益。有利竞争效果和不利竞争效果的比较会非常复杂，得出结论很难。
但如果本案实际是以限定交易的滥用市场支配地位行为构成违法起诉的，虽然被告谷歌也可以以前述理由证明自己的行为的相对合理性，但原告就会省事很多，他们只要抓住一个点，就足以证明违法：谷歌和渠道商签订默认的搜索引擎协议，没有正当理由。
比如根据我国市场监管总局的规定，正当理由包括：为满足产品安全要求所必需、为保护知识产权、商业秘密或者数据安全所必需、为保护针对交易进行的特定投资所必需、为维护平台合理的经营模式所必需、能够证明行为具有正当性的其他理由。而诉讼中谷歌确实提出了一些理由来为其设置默认搜索引擎的协议辩护，但并不被法院认可。
谷歌辩称，其作为默认搜索引擎的地位是通过与其他搜索引擎的公平竞争获得的，是基于其产品质量的优越性、业务敏锐度或历史偶然性，而非通过排他性行为。谷歌强调其通过不断的创新和提供高质量的搜索服务赢得了合作伙伴的选择。而法院认定，谷歌的市场份额和市场力量使得它在谈判中占据了主导地位，这使得所谓的“竞争合同”实际上并不存在真正的竞争。
谷歌认为，其搜索引擎的质量是用户选择使用谷歌的主要原因。即使存在默认设置，用户仍然可以通过更改设置来选择其他搜索引擎。但法院认定：用户通常不会更改默认设置，而且默认搜索引擎的设置对于用户选择具有显著影响，这构成了市场的一种预先分配。
谷歌提出，其合作伙伴（如苹果和Mozilla）选择谷歌作为默认搜索引擎是基于商业决策，并且这些合作伙伴有权随时更改默认设置。但法院认定：谷歌的合作伙伴虽然理论上有权更改默认搜索引擎，但实际上由于经济激励和市场现实，这些合作伙伴很少这样做。
这些抗辩理由，其实没有覆盖到设置默认搜索引擎正当性的问题，反而会让人觉得，谷歌的搜索引擎服务如果有他们说得那么强，为什么谷歌还要付出很高成本维持默认搜索引擎？
关键点在于：作为拥有市场支配地位的搜索引擎服务商，其和渠道签订默认搜索引擎协议的行为可能排挤竞争对手，因此，必须要有正当的理由，否则就构成违法垄断。而如果美国司法部以纵向垄断协议为依据起诉的，纵向垄断协议的签订者对行为正当性的证明责任远没有市场支配地位拥有者那么高。
在判定谷歌违法后，该案的法官正在考虑对谷歌的惩罚措施，但纵观判决书，还是承认谷歌是通过自然竞争取得目前的地位的，并且其产品更好，所以笔者个人估计惩罚措施更多可能是对垄断行为进行限制，比如解除默认搜索引擎协议，罚款和赔偿，而不是拆分谷歌。
最后，其实关于本案，笔者之前也曾写过一篇文章，题为：《谷歌面临25年来最大反垄断审判，如果此案发生在中国，会怎么判？》，但该文受3Q大战判决影响，对谷歌的形势判断过于乐观，认为谷歌斥巨资购买默认搜索引擎的行为本质是内卷，是一种隐性排挤，没有特别的不正当。
但其实时代已经变了，互联网平台的网络效应非常强，先发优势明显，比如本案中的搜索引擎服务市场，先发的搜索引擎有更多的用户使用，就能积累更多的数据推动服务的改善，使后来者难以超越。为了对他们进行遏制，全球监管机构都煞费苦心，欧盟推出了《数字市场法》、《数字服务法》，我国更新了《反垄断法》，颁布了《平台经济领域的反垄断指南》等多部规范性文件。美国的司法部和联邦贸易委员会也多次起诉各个巨头，但之前的诉讼都推进缓慢，关键原因在于互联网平台垄断行为短期看都对增进用户体验有好处，且都仍在创新，本案中司法部的胜诉，哪怕只是一审，也终于让大家看到了对互联网巨头反垄断执法的一点曙光。
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